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在一些職務(wù)犯罪案件中，有的國有企業(yè)管理人員“靠企吃企”，采取虛開發(fā)票的方式套取國有資產(chǎn)，時間跨度大，發(fā)生次數(shù)頻繁，手段較為隱蔽，需準(zhǔn)確定性，嚴(yán)肅查處。

有這樣一起案例。2002年12月，甲經(jīng)S市A公司（系國有控股公司）董事會推選擔(dān)任A公司副總裁。2015年5月，甲經(jīng)A公司黨委推薦擔(dān)任B公司董事長。B公司系國有參股公司，A公司占股40%，甲個人占股15%。2018年5月甲退休（甲退休后仍繼續(xù)擔(dān)任B公司董事長，A公司指派新的代表在B公司履行監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)）。2017年4月至2022年9月間，甲利用職務(wù)便利，安排B公司與C私營企業(yè)簽訂虛假廣告服務(wù)合同，并讓C公司總經(jīng)理乙開具相應(yīng)增值稅發(fā)票，后甲利用虛開的發(fā)票，以支付廣告費(fèi)的形式先后數(shù)十次從B公司套取錢款共計(jì)200萬元，其中發(fā)生在退休前的共計(jì)40萬元。上述錢款在扣除10%的稅費(fèi)后，由乙轉(zhuǎn)至甲個人銀行賬戶，后用于甲的個人日常開銷。在甲的行為定性上主要面臨以下問題。

如何界定主體。2010年，“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條第二款規(guī)定，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。據(jù)此，認(rèn)定甲在退休前是否為國家工作人員需從“形式要件”“實(shí)質(zhì)要件”兩方面考慮：一方面，從任命機(jī)構(gòu)和程序看，A公司為國有控股企業(yè)，其黨委由S市國資委負(fù)責(zé)管理，代表國家在A公司中行使管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)，屬于國有出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織，而其董事會系經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，故甲所擔(dān)任的A公司副總裁崗位不符合認(rèn)定的形式條件；另一方面，從代表國有投資主體行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理職權(quán)看，甲經(jīng)A公司黨委推薦，代表A公司負(fù)責(zé)B公司日常經(jīng)營管理，對A公司負(fù)責(zé)，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員?？傊?，甲在退休前受國有出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織推薦擔(dān)任B公司董事長，代表A公司行使組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理職權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。另外，甲作為B公司自然人股東，經(jīng)A公司黨委推薦任命，意味著不僅對其自有資產(chǎn)負(fù)責(zé)，還對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營、管理、監(jiān)督職責(zé)，根據(jù)《意見》第六條第三款規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定。

本案中，甲于2018年5月辦理退休手續(xù)，不再擔(dān)任A公司任何職務(wù)，但仍繼續(xù)擔(dān)任B公司董事長，有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲在退休后繼續(xù)負(fù)責(zé)B公司日常經(jīng)營管理，實(shí)際履行著監(jiān)管國有資產(chǎn)的職責(zé)，依照實(shí)質(zhì)要件優(yōu)于形式要件的原則，甲退休后仍為國家工作人員。筆者認(rèn)為，甲在退休后已經(jīng)喪失代表A公司監(jiān)管國有資產(chǎn)的代表資格，并且A公司已指派新的代表在B公司履行監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)，此時甲根據(jù)公司章程經(jīng)董事會推選擔(dān)任董事長，與退休前擔(dān)任該職務(wù)的任職原因明顯不同，不能認(rèn)定為國家工作人員。

如何明確罪名。2017年4月至2022年9月間，甲利用職務(wù)便利從B公司套取錢款，其行為涉嫌貪污罪或職務(wù)侵占罪。貪污罪主要在主體身份、犯罪客體和犯罪對象上有別于職務(wù)侵占罪，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于：一是貪污罪主體僅限國家工作人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位中不具備國家工作人員身份的人員；二是貪污罪除了侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，職務(wù)侵占罪侵犯的客體是企業(yè)等的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；三是貪污罪的對象只能是公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪的對象為本單位的財(cái)物。本案中，應(yīng)以甲的主體身份變化為界，認(rèn)定甲所涉罪名：甲在退休前，作為國家工作人員，利用職務(wù)便利套取公款40萬元，構(gòu)成貪污罪；甲退休后作為企業(yè)管理人員，利用職務(wù)便利將公司錢款據(jù)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

如何認(rèn)定罪數(shù)。甲作為國家工作人員利用職務(wù)便利侵吞B公司錢款，在其退休后、不再具有國家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，分別構(gòu)成貪污罪、職務(wù)侵占罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。同時，甲違反國家發(fā)票管理規(guī)定，指使乙為自己虛開增值稅專用發(fā)票，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。筆者認(rèn)為，甲虛開增值稅專用發(fā)票不應(yīng)與貪污或職務(wù)侵占數(shù)罪并罰，原因如下。一是甲不以騙取國家稅款為目的，也沒有證據(jù)證明該行為導(dǎo)致國家稅款被騙取，至多屬于企業(yè)虛增經(jīng)營成本范疇；二是基于虛開增值稅專用發(fā)票行為與侵吞行為從邏輯關(guān)系上看系手段和目的的關(guān)系，虛開行為系為侵吞公司錢款獲取違法所得的手段行為，具有牽連關(guān)系，擇一重罰，而不應(yīng)并罰。

如何認(rèn)定數(shù)額。關(guān)于甲貪污數(shù)額的計(jì)算，應(yīng)主要把握以下兩個方面：一是按照整體數(shù)額認(rèn)定，而不是以國有出資占比來計(jì)算。有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲個人在B公司占股15%，國有出資占比40%，故甲貪污金額應(yīng)為套取金額的40%。筆者認(rèn)為，一個企業(yè)開展經(jīng)營管理活動是基于一個整體存在的，其收益和債務(wù)亦以企業(yè)整體承擔(dān)，因而在適用刑法保護(hù)該社會關(guān)系時，理應(yīng)整體保護(hù)。根據(jù)國家監(jiān)委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，因?yàn)^職犯罪案件造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟(jì)損失，可全部認(rèn)定為“國家利益遭受損失”。參照該規(guī)定，國家出資企業(yè)中國家工作人員涉嫌貪污的犯罪數(shù)額，亦以整體數(shù)額認(rèn)定，不能按照國家出資企業(yè)中的國有成分比例計(jì)算。二是不能簡單以個人實(shí)際所獲的數(shù)額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于實(shí)施貪污行為所繳納的稅費(fèi)應(yīng)否納入貪污數(shù)額，實(shí)踐中存在一定爭議。甲在套取B公司錢款后，C公司繳納了10%的稅費(fèi)，此時40萬元公款已經(jīng)脫離B公司控制，貪污犯罪既遂。從主觀上看，甲采取虛設(shè)廣告業(yè)務(wù)支付廣告費(fèi)的形式套取公款，對需要支付的成本費(fèi)用持明知態(tài)度，在此情形下甲仍以此種方式實(shí)施貪污行為，主觀惡意明顯；從客觀上看，稅費(fèi)繳納行為是甲為了侵吞公款而采取的手段，是依附于貪污行為而存在的，不具有獨(dú)立性，應(yīng)將稅費(fèi)繳納行為與貪污行為進(jìn)行總體評價。據(jù)此，甲退休前從B公司套取的40萬元應(yīng)全部認(rèn)定為貪污數(shù)額。同理，甲退休后從B公司套取的160萬元也應(yīng)全部認(rèn)定為職務(wù)侵占數(shù)額。